Франшиза без товарного знака: каким договором её оформляют
Без зарегистрированного знака договор коммерческой концессии заключить нельзя. Чем его заменяют, что при этом теряется и как потом перейти на концессию.
Договор коммерческой концессии без зарегистрированного товарного знака заключить нельзя. Пока знака нет, отношения оформляют лицензией на секрет производства, к которой добавляют договор на сопровождение. Работает это законно, но глава 54 Гражданского кодекса к таким отношениям не применяется, и вместе с ней уходят правила, на которые обе стороны привыкли рассчитывать.
Почему без знака нет концессии
Пункт 1 статьи 1027 ГК описывает предмет договора так: правообладатель предоставляет пользователю комплекс принадлежащих ему исключительных прав, включающий право на товарный знак или знак обслуживания. Знак назван прямо, и без него комплекса не получается.
Договор, в котором знака нет, концессией не является, как бы он ни назывался. И предоставлять по нему нечего: права на знак у сети пока не возникло, значит, и передавать его партнёру она не может.
Отдельная ловушка - поданная заявка. Заявка даёт приоритет с даты подачи (статья 1494 ГК), но исключительное право возникает только с регистрации. Экспертиза в Роспатенте занимает месяцы: текущие средние сроки ведомство публикует у себя на сайте, там их и стоит смотреть перед тем, как обещать партнёру дату. Всё это время знака юридически нет, и договор концессии подписывать не с чем.
Чем оформляют, пока знака нет
Лицензия на секрет производства
По смыслу это ближе всего к тому, что сеть продаёт. Глава 75 ГК называет секретом производства сведения, которые имеют коммерческую ценность из-за неизвестности третьим лицам. Второе условие: обладатель принял разумные меры к сохранению их конфиденциальности.
Для франшизы это ровно то, что и продаётся на самом деле: технологические карты, стандарты обслуживания, финансовая модель, регламенты, поставщики, скрипты продаж. Регистрация здесь не нужна. Пункт 2 статьи 1232 требует регистрировать предоставление права только по тем результатам, для которых госрегистрация предусмотрена законом. Ноу-хау к ним не относится, договор работает с даты подписания.
Условие, без которого вариант разваливается: меры к сохранению конфиденциальности должны быть настоящими. Перечень сведений, порядок доступа, соглашение о неразглашении с сотрудниками, пометка на документах. Если материалы лежат в открытом облаке и рассылаются всем желающим, то охраняемого секрета нет, а значит, нет и предмета лицензии.
Договор возмездного оказания услуг
Глава 39 ГК. Сеть продаёт сопровождение: обучение персонала, подбор помещения, запуск, консультации, поддержку. Оформляется быстро, спорных мест меньше всего.
Удержать партнёра в стандартах после запуска этим договором нечем. В чистом виде он встречается редко, обычно как часть пакета.
Договор поставки
Здесь суть франшизы в товаре. Партнёр берёт продукцию сети и продаёт её под своей вывеской либо под обозначением, которое сеть разрешает использовать без лицензии. Зарабатывает сеть на марже, роялти в такой схеме может не быть вовсе.
Пакет из нескольких договоров
На практике чаще всего собирают именно так. Лицензия на ноу-хау даёт предмет и периодические платежи. Сопровождение уходит в договор услуг. Материалы закрывает соглашение о конфиденциальности, товар идёт по договору поставки. Минус в том, что документов становится четыре и все четыре надо согласовывать между собой: сроки, территорию, основания расторжения и порядок оплаты.
Второй минус серьёзнее. Связку из лицензии и сопровождения при споре могут прочитать как концессию по существу отношений. Тогда к ней попробуют применить главу 54 со всеми её правилами. Риск снижается тем, что в пакете действительно нет права на знак и партнёр работает под своим обозначением либо под чужим по отдельной лицензии.
Что теряется вместе с главой 54
| Что | Концессия | Лицензия на ноу-хау и услуги |
|---|---|---|
| Право использовать знак | Есть | Нет |
| Регистрация в Роспатенте | Предоставление права регистрируется (п. 2 ст. 1028) | Не нужна |
| Ответственность сети перед покупателем (ст. 1034) | Субсидиарная за качество, солидарная по продукции, которую точка изготовила сама | Общие правила, отвечает продавец |
| Преимущественное право на новый срок (ст. 1035) | Есть | Нет, если не написать самим |
| Порядок одностороннего отказа (ст. 1037) | Установлен законом | Только то, что записано в договоре |
| Цены партнёру (ст. 1033) | Обязательные цены разрешены п. 1 | Опоры нет, работает антимонопольный запрет |
Про цены стоит сказать отдельно, потому что здесь всё наоборот по сравнению с тем, как это обычно пересказывают. С 2011 года пункт 1 статьи 1033 прямо называет допустимым обязательство пользователя продавать товары по установленным правообладателем ценам (редакция закона 216-ФЗ от 18.07.2011). До этого условие о ценах было ничтожным, и старая формулировка до сих пор кочует по статьям о франчайзинге.
Ничтожным пункт 2 той же статьи оставил только одно условие: обязательство продавать исключительно покупателям, которые находятся или живут на определённой договором территории. Ограничить территорию самой точки можно, запретить обслужить приехавшего из соседнего города нельзя.
Антимонопольный закон концессию тоже не трогает. Часть 1 статьи 12 закона 135-ФЗ прямо называет допустимыми вертикальные соглашения в письменной форме, если они являются договорами коммерческой концессии. Рядом стоит часть 9 статьи 11: требования этой статьи не распространяются на соглашения о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Вне концессии опора остаётся одна, и она слабее. Часть 1 статьи 12 про концессию уже не работает. Часть 9 статьи 11 теоретически работает: секрет производства это результат интеллектуальной деятельности (подпункт 12 пункта 1 статьи 1225 ГК), то есть лицензия на ноу-хау под её формулировку попадает. Но в схеме “лицензия плюс поставка” спор идёт про цену товара, а не про право использования, и рассчитывать на эту норму рискованно. Остаётся часть 2 статьи 12: вертикальное соглашение допустимо, если доля каждой стороны на рынке не превышает 20%. Остаётся и пункт 3 статьи 1033: любое ограничительное условие антимонопольный орган может оспорить, если оно противоречит антимонопольному законодательству. Конструкцию под свою сеть здесь стоит проверять с юристом.
Строка про ответственность работает в другую сторону. Без концессии субсидиарная ответственность по статье 1034 не возникает. Защитой это становится не всегда: если сеть поставляет партнёру товар, требования по качеству к поставщику и изготовителю остаются при ней независимо от того, как назван договор.
Как записать переход на концессию
Если знак подан на регистрацию, договор пишется с прицелом на замену. Что в нём должно быть:
- обязанность правообладателя довести регистрацию до конца, со сроком и с обязанностью сообщить о запросах экспертизы и об отказе;
- обязанность обеих сторон заключить договор коммерческой концессии в течение назначенного срока после регистрации знака;
- зачёт уже уплаченного: паушальный взнос по лицензии засчитывается в паушальный взнос по концессии, иначе партнёр заплатит дважды;
- что происходит при отказе в регистрации. Роспатент отказывает по статье 1483 ГК, и оснований там много: от сходства с чужим знаком до отсутствия различительной способности. Отказ случается, и обсуждать его последствия нужно до того, как деньги внесены.
Отдельно стоит договориться о вывеске. Пока знака нет, обозначение на фасаде никому не принадлежит. Претензию от владельца похожего знака получит тот, кто это обозначение использует, то есть партнёр.
Что проверить покупателю франшизы
Проверка делается до внесения денег и по открытым источникам.
Открытые реестры Роспатента показывают по номеру или по обозначению: зарегистрирован ли знак, на кого он оформлен, какие классы МКТУ покрывает и до какого числа действует. Регистрация действует 10 лет с даты подачи заявки и продлевается сколько угодно раз (статья 1491 ГК).
На что смотреть:
- знак оформлен на ту же компанию, которая подписывает договор. Знак на директоре как на физическом лице означает, что распоряжается им он лично;
- классы МКТУ совпадают с тем, чем точка будет заниматься: знак на одежду не защищает кофейню;
- срок действия регистрации не истёк;
- если вместо регистрации есть только заявка, у неё спрашивают номер и текущий статус делопроизводства.
Продавать франшизу без знака закон не запрещает. Запрещено только называть получившийся договор коммерческой концессией.
Это не юридическая консультация
Здесь разобрана общая конструкция. Формулировки под свою сеть стоит согласовать с юристом, который прочитает и договор, и материалы, которые по нему передаются.